【建築・不動産】: 田舎弁護士の訟廷日誌（四国・愛媛）

　甲が、乙に不動産を売り渡して仮登記を設定した後に、甲が丙へ売り渡して本登記をした場合、甲は、当該仮登記に基づく本登記手続をするためには、どしたらいいだろうか？という質問です。

　これに対して、新訂判決による登記は、以下のとおりわかりやすく解説しております（P265以下）。

　「仮登記に基づく本登記の申請は、一般の申請手続と同様、仮登記権利者及び仮登記義務者が共同してするのが原則であり、仮登記義務者が本登記手続に協力しないときは、本登記手続をすべきことを命ずる確定判決（確定判決と同一の効力を有するものを含む）を得て、登記権利者が単独で申請することができます（不動産登記法63条1項）。この場合、請求の趣旨及び判決の主文において、どの仮登記に基づき本登記手続を求めるものであるかを明示する必要があります。

　仮登記に基づく本登記をした場合には、当該本登記の順位は、当該仮登記の順位によりますから（法106条）、所有権に関する仮登記に基づく本登記について、登記上の利害関係を有する第三者がある場合には、当該第三者の承諾があるときに限り、申請することができます（法109条1項）。

　その申請に当たっては、当該第三者が承諾したことを証する当該第三者が作成した情報又は当該第三者に対抗することができる裁判があったことを証する情報（裁判書の正本等）の提供を要します。当該第三者の権利に関する登記は、登記官が当該申請に基づく本登記をする際に職権により抹消します（法109条2項）。

　法109条1項にいう「登記上の利害関係を有する第三者」とは、仮登記に基づく本登記がされた場合において、その不動産に関する権利を害されることが登記の形式上明らかな第三者をいうものと解されています。

　所有権に関する仮登記後にされた抵当権その他の制限物権の登記名義人、仮差押・仮処分・差押えの登記名義人などはもちろん、設問のように、所有権に関する仮登記後に所有権登記名義人から所有権移転の登記を経た第三者も、登記上の利害関係人に当たります。すなわち、所有権に関する仮登記後に第三者への所有権移転登記がされた場合の本登記義務者は、仮登記義務者である前の所有権登記名義人であって、現在の所有権登記名義人は、当該仮登記に基づく本登記をするについての登記上の利害関係人として、その承諾がなければ本登記の申請をすることができないということになります。」

　「所有権に関する仮登記後に数次の所有権移転の登記がされている場合、これらの数次の移転登記は全て職権抹消されることになりますが、本登記についての承諾は、現在の所有権登記名義人のみの承諾を得れば足りるとされています。」

　「なお、所有権の仮登記後に相続による所有権移転の登記がされている場合において、当該仮登記に基づく本登記をするときは、その登記義務者は、相続による所有権移転の登記名義人であり、当該相続登記は本登記に伴い、職権抹消されます」

　「仮登記権利者は、仮登記の効力として、これらの第三者に対し、仮登記に基づく本登記についての承諾を求めることができ、他方、当該第三者は、承諾義務を負うことになります。第三者が任意の承諾に応じない場合は、仮登記権利者は、その者に対して、当該仮登記に基づく本登記をするについて承諾すべき旨を請求する訴訟を提訴することができます。この承諾請求訴訟は、仮登記義務者に対する本登記手続請求の訴訟に併合提起しても、あるいは別訴によっても差しつかえありません。」

　「設問については、乙の仮登記の本登記手続について甲及び丙の協力が得られない場合には、乙は、甲に対し、その本登記手続を求める訴訟を、丙に対しては、当該本登記について承諾を求めるそれぞれ提起し、勝訴の各確定判決を得た上で、単独で仮登記に基づく本登記の申請をすることができます。同一の判決による場合には、当該判決書の正本が登記原因証明情報と承諾証明情報を兼ねることになります。」

　登記って、私のような田舎弁護士にとっては、非常に難解なので、このような書籍があるはありがたいです（但し、いつ、役立つかわかりませんが）　

(春冷えの楢原山）

　昨日の続きです。

　「訴訟における主張立証責任の観点からみると、『占有者は所有の意思で占有するものと推定されるのであるから（民法１８６条１項）、占有者の占有が自主占有に当たらないことを理由に取得時効の成立を争う者は右占有が他主占有にあたることについての立証責任を負う』（最三小判昭和５４・７・３１判事９４２号３９頁）。

　　もっとも、裁判実務の上では、単に占有があるだけで所有の意思が推定されることはない。自主占有か否かは権原（占有をするに至った原因）によって判断される。

　　最一小判昭和４４・５・２２判時５６１号３８頁では、『取得時効の要件としての所有の意思の有無は、占有の根拠となった客観的事実によって決定されるべき』であると述べられ、その上で、『占有者がその性質上所有の意思のないものとされる権原に基づき占有を取得した事実が証明されるか、又は占有者が占有中、真の所有者であれば通常はとらない態度を示し、若しくは所有者であれば当然とるべき行動に出なかったなど、外形的客観的にみて占有者が他人の所有権を排斥して占有する意思を有していなかったものと解される事情が証明されるときは、占有者の内心の意思のいかんを問わず、その所有の意思を否定し、時効による所有権取得の主張』は排斥されるものとされている（最一小判昭和５８・３・２４判時１０８４号６６頁。お綱の譲り渡し事件）。」

　「３　取得時効の登記上の取り扱い

　取得時効が成立する場合の法律関係は、実体法上は、前所有者の所有権が占有者に承継されるのではなく、前所有者が所有権を失い、占有者が所有権を原始取得する。

　しかし、登記上は、占有者が原始取得したとは取り扱われず、前所有者の所有権を取得したものとみなされている。」「この方法は確定した判例法理（大判大１４・７・８民集４巻９号４１２頁）、登記実務である（明４４・６・２２民事第４１４民事局長回答）。占有者が不動産の時効取得をした場合には、「前所有者の権利登記抹消＋占有者の保存登記」という方法ではなく、占有者が移転登記によって所有権の移転登記を受ける方法（法律構成）が採られる。

　東京地判昭５０・１・２２訟月２１巻１３号２６５１頁では、不動産が甲から乙に、乙から丙にそれぞれ譲渡された後に丙が占有を続け、丙が時効取得したけれども登記名義が甲のままになっている場合において、『不動産の登記簿上の所有者と、その時効取得を主張する者との間に、その不動産を前者から買い受けて後者に売り渡した中間者があるということだけでは、その不動産を永続して占有するという事実状態を権利関係に高めようとする民法１６２条の適用を拒むに足りる理由があるとは考えられない』、『不動産を時効取得した者は、直接、登記簿上の所有者に対し、所有権移転登記の登記請求権を取得するのであるから、いわゆる中間省略登記の問題を生ずる余地もない。』として、丙は甲に対して、直接に時効取得を原因とする移転登記手続を請求することができるものとされた。」

　「訴訟においては、時効取得が登記上は原始取得ではなく承継取得として扱われることから、時効取得を原因とする所有権移転登記手続を求める必要がある。請求の趣旨における登記原因の日付（不登５９条３号、不登令３条６号）は、時効の起算点となる。時効の起算点を登記原因の日付とする理由は、『時効の効力として権利の得喪が生じるのは、時効期間満了の時であるが、その効力は、時効期間開始の時、その起算日に遡る』（民１４４条）からである」　