【離婚】 LP離婚調停・離婚訴訟（三訂版）

　LP離婚調停・離婚訴訟が、昨年１０月に出版されました。著者は、家裁の現場に詳しい裁判官・元裁判官の人たちです。編集者の１人は、秋武憲一先生で、家事関係に携わっている弁護士であれば、誰でも知っている高名な方です。　

（第８位です）

　構成は、第１章が離婚調停、第２章が離婚訴訟の審理、第3章が離婚訴訟における主要な論点、第４章が渉外離婚事件、そして、最後に、書式例集です。

　離婚事件は、地方の弁護士にとっては、基本的な業務の１つといえます。そのために、取り扱う量も多いと思われます。しかし、意外に思われるかもしれませんが、家事分野を熱心に勉強している弁護士はそれ程いないように思われます。

　また、感情面で激しく対立する分野の１つでもあり、さらにいえば、無茶な要求をしたり受けたりということもしばしばあります。

　事務的な対応では、クライアントの信頼を勝ち得ることができません。さりとて、法律や裁判例から甚だ逸脱しているような場合には、解決まで時間がかかることになります。

　本書は、紛糾する離婚事案において、北斗七星のごとく、指針を示してくれる良書です。

　

　感謝です。

【離婚】 家庭の法と裁判 ２２号が送られてきました。

　家庭の法と裁判２２号が送られてきました。

　特に関心があるのが、

①研究　婚姻費用・養育費事件における実務上の問題ー家事抗告審の最近の実務ー、

②子の引渡しを命ずる審判を債務名義とする間接強制の申立てが権利の濫用に当たるとされた事例（最高裁平成３１年４月２６日）、

③夫婦の一方が他方と不貞行為に及んだ第三者に対し離婚に伴う慰謝料を請求することの可否（最高裁平成３１年２月１９日）

　です。　

　家庭の法と裁判は、家裁月報の続刊のような位置づけで、非常に実務的な書籍なので助かります。

　地方の弁護士って、取り扱う分野や広く、いろんな分野のことを勉強しなければいけないので、大変なんですよ。

　ただ、家庭の法と裁判を、定期購読している愛媛の弁護士さんって何人くらいいるんだろうか？

【離婚】 モラハラ事案 東京地判平成２４年１月１９日

　「当事者の主張にみる婚姻関係の破綻」でとりあげられていた裁判例です。

　夫の独善的かつ自己中心的態度が妻に多大な精神的苦痛を与えたことにより、婚姻関係が破綻したと認められた東京地判平成２４年１月１９日判決です。

　先行して、離婚が成立しているので、その後に、妻が夫に慰謝料請求をしたという事案です。

　裁判所は、１００万円の慰謝料を認めています。

　夫が妻の態度に非があるとして一方的に決めつけ、対話もせずに、妻を実家に帰し、離婚届を送付するなどの自己中心的な態度をとり、婚姻が破綻した大きな原因は夫の自己中心的な態度によるとしております。

　記載されている内容からすれば、夫は、修復を図る妻やその親族による説得にも一切応じなかったようです。

　性格の不一致か、モラハラかというのは、非常に微妙な判断を求められます。

【離婚】 モラハラ事案 大阪高判平成２１年５月２６日

　「当事者の主張にみる婚姻関係の破綻」（新日本法規）です。編著は、元高裁判事の弁護士の方です。

　高齢になり生活力を失った夫（８０才）を、妻が軽んずるようになり、配慮を欠いた行為をするようになったことから、婚姻関係の破綻を認めた事案です（大阪高判平成２１年５月２６日）。

　朝食や昼食の準備をしないこと、先妻の位牌を無断で親戚に送り付けたこと、夫の人生の思い出のつまったアルバムの多くを焼却しあこと、夫が作成した過去帳の処分を寺院に依頼したことで、別居し、破綻したと認定されました。

　別居期間は１年位です。

　ところが、原審の大阪家裁は、別居期間は１年ということで、離婚請求が棄却されています。

　モラハラ事案は、ネットなのでは、簡単に、破綻が認められたり、慰謝料が認められたりするようなＨＰがありますが、なかなかハードルは高いのです。

【離婚】 人事訴訟の審理の実情⑦ 判例タイムズ

　離婚弁護士必携の「人事訴訟の審理の実情」 です。

　
第１３　和解

３　和解と当事者の出頭

　「東京家裁では、現在、

　①出頭しない本人については選任された訴訟代理人が現実に出頭し、

　②和解内容が当事者本人の意思に基づくことが従前の手続経過、出頭状況、当日の電話等による意思確認により明らかであると認められ、

　③出頭当事者及び訴訟代理人に異議がなく、

　④相当と認める場合には、

　必ずしも本人の出頭がなくとも例外的に訴訟上の和解離婚を成立させる余地もあるとの見解に立ちつつ、

　これを実際に認めるか否かは各裁判官において、法の趣旨に反するような手続きで和解離婚を認める趣旨ではないことを当事者に説明し、個別事案に応じて、例外を認めることの可否を慎重に判断している」（P４５）

【離婚】 人事訴訟の審理の実情⑥ 判例タイムズ

　離婚弁護士必携の「人事訴訟の審理の実情 」（判タ）です。

　
第９　証拠調べ

３　遮へいの措置等

　　「この点、離婚訴訟では、DV等の諸事実について争いがある場合がほとんどであり、相手方が遮へい措置をとることについて反対する場合も少なくない上、実際には遮へいの措置を講じる必要性が乏しい場合も見受けられ、東京家裁では、その要件の有無について慎重に吟味されていることが多い」（P３５）

　「なお、東京家裁において当事者尋問等の公開を停止した例は、平成１６年４月以降、１件のみである。」（P３６）

第１０　事実の調査

３　家庭裁判所調査官による事実の調査

　「実務上、家裁調査官が財産分与や年金分割について事実の調査をすることはなく、専ら子の監護に関する処分及び親権者の指定に関してのみ事実の調査を行っている」（P３７）

　「子の監護に関する処分としての面会交流が附帯処分として申し立てられることは、制度的にあり得るが、実際には考えにくい」（P３８）

第１３　和解

２　和解条項

　「履行確保との関係　財産分与により金銭の支払を合意している場合には、履行確保の条文との関係で、「財産分与として」と明示することが必要であり、慰謝料や解決金としての金銭の支払と混同されないように留意する必要がある」（P４３）

　「従前は『成人に達するまで』とする例が少なくなかったが、最近では、成人年齢について法改正が検討されていることもあり、将来疑義が生じることを避けるために、『成人に達するまで』との記載はしていない」（P４４）

【離婚】 人事訴訟の審理の実情⑤ 判例タイムズ

　離婚弁護士必携の「人事訴訟の審理と実情」です。

　
第７　争点整理手続

５　附帯処分等の争点整理

　「東京家裁においては、財産分与の申立てがあった事案においては、まず、

　①できる限り早期（通常は、双方当事者が出頭する最初の期日）に分与対象財産確定の基準時を確認し、

　②原告・被告双方に対し、基準時における自己名義の財産（共有財産・特有財産を問わない）の開示（書証として提出させる）とこれに対応する暫定的な婚姻関係財産一覧表の作成・提出を求めている。

　その後、

　③適宜、相手方に対する求釈明（追加の財産開示要求についてはある程度具体的な根拠を示すべきである）を経て、

　④相当の根拠があるにもかかわらず相手方が任意開示に応じない場合や、基準日が相当古いなどの理由で任意の手段では自己名義の残高証明がとれないような場合などには、必要性・対象等を精査した上で調査嘱託の採用等を検討する（一般に、禁輸機関の全支店照会や長期間の履歴照会といった探索的な調査嘱託は採用していない）。

　⑤基準日残高中に特有財産部分が含まれている旨の主張がされた場合は、争いがある限り、主張する側に立証を求める。

　⑥全体的な寄与分割合は２分の１ルールを原則とし、これと異なる主張をする側に具体的な事実の立証を求める。

　⑦事案によっては、弁論の全趣旨や一切の事情による最終的な調整を検討するという方針で臨んでいる。

　⑧以上の過程を通じ、随時、当事者間で婚姻関係財産一覧表データのやりとりをしてもらい、変更があるたびに最新版の一覧表を提出してもらい、期日の都度、争点整理メモとして活用、最終版に近づいた時点でデータとして裁判所に提出してもらっている。

　このような作業をほぼ全件で行うことにより、争点を可視化し、できる限り、審理の漂流を防いでいる。」（P２８）

　
　「なお、前記のとおり、財産分与に関する処分については、十分な理論的な検討がないままに、種々の金銭給付や債務の分担を求めるような例も見られるところである。しかし、あくまで、分与されるべきは、別居時において存在する積極財産であり、それがない場合には、清算すべき対象がないとするのが原則である。

　婚姻中に給与が取得されているから、それが貯蓄されているはずであるなどとして、その２分の１相当額の支払を求めるなどという主張が散見されるが、このような場合において、資産の存在が立証されることはほとんどないといってよい。」（P２８）

　「過去の婚姻費用の分担の調整も財産分与の中で考慮することができるが、常に全額が認められるわけではない。考慮するとしても別居後のものであって、基本的に別居前の婚姻中の生活費の分担の調整までも行うものではないことに留意すべきである。」（P２８）

　「なお、標準的算定方式に代わる新たな提言として、日弁連の養育費・婚姻費用の新しい算定方式・算定表に関する提言があるが、公租公課の実額算定の許容、特別経費の不控除、生活費指数・年齢区分の細分化といった提言内容の相当性については、標準的算定方式の前記利点を減殺しないか、義務者側からの納得感などに疑問がある。当面は、標準的算定方式をベースにしつつ、事案に応じて特別の事情を個別具体的に考慮して適切妥当な結論を得る方向性で考えることが相当であろう」（P２９）

【離婚】 人事訴訟の審理の実情④ 判例タイムズ

　離婚弁護士必携の「人事訴訟の審理の実情 」です。

　
第４　訴状の受理と補正

４　附帯処分等の申立て

　　「財産分与に関する処分の申立ては、財産分与請求権の存在を前提としてその具体的内容の形成を求めるものであるから、分与を求める当事者（権利者）からのみ行うことができる」（P１５）

　「分与義務者である原告は、被告に対して一定額の財産を分与するから離婚に応じるように求めることはできない」（P１５）

　「この附帯処分の申し立てにあたっては、申立てから１年前以降に取得した情報通知書の原本を提出する必要がある。調停段階で取得した古い情報通知書を提出する例が散見されるが、補正を命じることになるので、注意を要する。」（P１８）

第５　第１回口頭弁論期日に向けた準備

４　第１回口頭弁論期日の準備

　「東京家裁では、公示送達事件についても事案に応じて原告本人尋問を実施することがある。これについて、代理人（弁護士）の中に抵抗する向きもあるが、実際に、訴状や陳述書の内容とは異なる事実が明らかになることや、本院からの事情聴取が十分でないことが露呈することもある。人事訴訟は公益に関わる事項を対象とするので、被告が出頭しないと予想して十分な準備をしないと本人の意に反する結果となることがあるので注意が必要である。」（P２１）

第７　争点整理手続

５　附帯処分等の争点整理

　「特に、附帯処分等については、権利・義務の発生・消滅等についての攻防をする通常の民事訴訟と異なり、権利・義務の存在を前提として、その具体的内容を形成するものであるから、とかくその主張も漠然としたものになりやすい。また、附帯処分等の審理のポイントを理解していない代理人も少なくない。例えば、財産分与について、申立ての趣旨について、金銭清算と現物分与のいずれも求めるかも明らかにせず、漠然と「相当な財産分与を求める」としたり、特有財産（固有財産）の返還や不当利得返還を求める旨の申立てをしたいする代理人も多いのである。」（P２７）

　つづき

【離婚】 人事訴訟の審理の実情③ 判例タイムズ

　判例タイムズ社の「人事訴訟の審理の実情 」の続きです。

　
第４　訴状の受理と補正

１　訴状の記載等

　「離婚原因や附帯処分に関して、具体的な記載がされておらず、訴状や附帯処分の申立ての記載としてははなはだ不十分なものが少なくないようである。また、資料の添付もないものが少なくなく、その都度、その提出を求めているが、申立段階における添付の励行が求められる」（P１１）

　「また、人事訴訟事件については、必ずしも要件事実が明確ではないものの、「婚姻を継続し難い重大な事由」が離婚原因とされる場合であっても、これを基礎づける具体的事実を明確にしてそれを立証の対象とすべきであることには異論がないと思われるところ、主観的な評価や価値的判断のみを記載した説得力のない訴状が少なくないし、逆に、法律の要件を念頭に置かないまま、当事者が言ったことをただそのままに記載した、はなはだ冗長な訴状も見受けられるところである。訴状作成に当たっては、十分な事情聴取や法的検討が求められているといえよう。」（P１１）

　「実際に、身分関係図を作成して提出するような代理人は、訴状の記載も簡にして要を得ていることが多い」（P１１）

　「訴状のひな方を添付したが、特に留意してもらいたいのは、附帯処分等についても具体的事由を明記していることと、調停の経過及び予想される争点を記載している点である。この調停の経緯や予想される争点についても全く記載がない訴状が少なくないのが実情である。」（P１１）

２　管轄と移送

　「なお、管轄と似て非なるものに『回付』がある。これは司法行政上の本庁と支部の事務分配に関係するものであり、訴訟事件の『移送』とは異なるものである。それゆえ、支部に係属している事件を本庁に回付することを求める申立ては許されず、回付の決定に対する抗告も許されないのである。これを『移送』と間違える場合や、自庁処理の問題であると誤解をしている場合も多いので、正確な理解が望まれるところである。」（P１３）

３　訴訟物

　「不貞の立証　離婚原因として、不貞行為を主張するものが多くみられるが、被告が不貞行為を自認している場合やまさに不貞行為の現場を押さえた証拠が提出されない限り、不貞行為の存在を認定することは難しいものといえる。実務上、しばしば、興信所や探偵社等の調査書を提出したり、パスコンや携帯電話のメール等をプリントアウトしたものなどが書証化されたりすることがあるが、これだけでは、不貞行為の立証としては十分ではないものも少なくない。このような場合には、やはり５号事由を主張するかどうかを釈明し、明確にさせるようにしている。」（P１４）

【離婚】 人事訴訟の審理の実情② 判例タイムズ

　離婚を取り扱う弁護士であれば必読書である「人事訴訟の審理の実情 」の続きです。

　
　第１章東京家庭裁判所における人事訴訟事件の運用について田舎弁護士が気になる点を紹介します。

第２　調停手続との関係

　　１　調停前置主義の意義

　「調停を前置していないとして、訴えの却下を求めるとの本案前の答弁をする代理人もいるが、これなどは調停前置主義を正しく理解していない典型であろう」（P４）

　　２　調停手続と訴訟手続との関係

　「それゆえ、訴訟において書証等として原本の取調べを求める予定のものについては、調停段階においては、原本自体を提出しないようにすべきであろう」（P４）

第３　保全処分事件の運用

　１　民事保全処分と審判前の保全処分

　「人事訴訟を本案とする保全命令については、本案係属要件はないものの、本案訴訟において被保全権利が形成される蓋然性の主張及び疎明を要することは当然である。それにもかかわらず、この点について最低限必要な具体的主張もない申立てが少なくない。事前の十分な準備が強く望まれる。」（P８）

　「財産分与請求権を被保全権利とする仮差押えの場合、『当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮』した上で、財産分与として請求債権額の支払を命ずる本案判決がなされる蓋然性の疎明が必要である。　

　清算的財産分与については、分与対象財産確定の基準日（通常は別居日）に存在した相手方名義共有財産の存否及び額の疎明にとどまらず、自己名義の共有財産の存否及び額も疎明する必要があり、基本的には、両者の合計額の２分の１から自己名義の共有財産の合計額を控除した差額が清算的財産分与としての請求債権額の上限となるから、これを意識した主張及び疎明が求められる。

　これに対して、特定の不動産についての財産分与請求権に基づく登記請求権を被保全権利とする処分禁止の仮処分については、本案において特定の不動産の現物分与が認められる蓋然性の疎明が必要であるが、この疎明は容易ではない。

　具体的には、当該不動産が実質的共有財産であることを前提に、

①当事者が当該現物を必要とする程度、

②当事者双方の資力、

③当該財産の取得・維持についての当事者双方の貢献度、

④当該財産についての利害関係、

⑤抵当権の存否、

等を考慮した上で、債務者名義の当該財産を債権者に現物分与する本案判決がなされる蓋然性を疎明する必要がある。

　しかしながら、このような蓋然性の疎明がされておらず、仮処分申立てを取り下げた上で仮差押えとして申立直す例が多い（なお、相手方単独名義の特定の不動産の２分の１について処分禁止の仮処分を申し立てる例も散見されるが、本案訴訟で一方当事者に他方当事者名義の不動産の２分の１の現物分代を命じるような判決は考えがたく、このような処分禁止の仮処分を認めることもまずない。）。

　処分禁止の仮処分なのに、財産分与の対象とならない当事者の特有財産（固有財産）に関する権利を主張するものも散見される。」（P８～P９）。