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2018年10月

2018年10月18日 (木)

【相続】 遺言で債務を承継する者を指定することができるでしょうか?

 「家庭の法と裁判」No16号の「公証家事実務Q&A」の質問と解説です。

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 遺言で債務を承継する者を指定することができるでしょうか?という質問に対して、

 回答は、「法定相続分と異なる割合で債務を承継させる旨の遺言を作成しても、これを債権者に対して主張することはできませんが、相続人間においては効力が生じます」と説明されています。

 なお、全財産を特定の相続人に相続させる遺言をした場合で債務の帰属については記載されていない場合の扱いや、清算型遺言についても解説がなされています。

 

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2018年10月15日 (月)

【離婚】 人事訴訟の審理の実情⑦ 判例タイムズ

 離婚弁護士必携の「人事訴訟の審理の実情」 です。

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第13 和解

3 和解と当事者の出頭

 「東京家裁では、現在、

 ①出頭しない本人については選任された訴訟代理人が現実に出頭し、

 ②和解内容が当事者本人の意思に基づくことが従前の手続経過、出頭状況、当日の電話等による意思確認により明らかであると認められ、

 ③出頭当事者及び訴訟代理人に異議がなく、

 ④相当と認める場合には、

 必ずしも本人の出頭がなくとも例外的に訴訟上の和解離婚を成立させる余地もあるとの見解に立ちつつ、

 これを実際に認めるか否かは各裁判官において、法の趣旨に反するような手続きで和解離婚を認める趣旨ではないことを当事者に説明し、個別事案に応じて、例外を認めることの可否を慎重に判断している」(P45)

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2018年10月14日 (日)

【離婚】 人事訴訟の審理の実情⑥ 判例タイムズ

 離婚弁護士必携の「人事訴訟の審理の実情 」(判タ)です。

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第9 証拠調べ

3 遮へいの措置等

  「この点、離婚訴訟では、DV等の諸事実について争いがある場合がほとんどであり、相手方が遮へい措置をとることについて反対する場合も少なくない上、実際には遮へいの措置を講じる必要性が乏しい場合も見受けられ、東京家裁では、その要件の有無について慎重に吟味されていることが多い」(P35)

 「なお、東京家裁において当事者尋問等の公開を停止した例は、平成16年4月以降、1件のみである。」(P36)

第10 事実の調査

3 家庭裁判所調査官による事実の調査

 「実務上、家裁調査官が財産分与や年金分割について事実の調査をすることはなく、専ら子の監護に関する処分及び親権者の指定に関してのみ事実の調査を行っている」(P37)

 「子の監護に関する処分としての面会交流が附帯処分として申し立てられることは、制度的にあり得るが、実際には考えにくい」(P38)

第13 和解

2 和解条項

 「履行確保との関係 財産分与により金銭の支払を合意している場合には、履行確保の条文との関係で、「財産分与として」と明示することが必要であり、慰謝料や解決金としての金銭の支払と混同されないように留意する必要がある」(P43)

 「従前は『成人に達するまで』とする例が少なくなかったが、最近では、成人年齢について法改正が検討されていることもあり、将来疑義が生じることを避けるために、『成人に達するまで』との記載はしていない」(P44)

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2018年10月13日 (土)

【離婚】 人事訴訟の審理の実情⑤ 判例タイムズ

 離婚弁護士必携の「人事訴訟の審理と実情」です。

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第7 争点整理手続

5 附帯処分等の争点整理

 「東京家裁においては、財産分与の申立てがあった事案においては、まず、

 ①できる限り早期(通常は、双方当事者が出頭する最初の期日)に分与対象財産確定の基準時を確認し、

 ②原告・被告双方に対し、基準時における自己名義の財産(共有財産・特有財産を問わない)の開示(書証として提出させる)とこれに対応する暫定的な婚姻関係財産一覧表の作成・提出を求めている。

 その後、

 ③適宜、相手方に対する求釈明(追加の財産開示要求についてはある程度具体的な根拠を示すべきである)を経て、

 ④相当の根拠があるにもかかわらず相手方が任意開示に応じない場合や、基準日が相当古いなどの理由で任意の手段では自己名義の残高証明がとれないような場合などには、必要性・対象等を精査した上で調査嘱託の採用等を検討する(一般に、禁輸機関の全支店照会や長期間の履歴照会といった探索的な調査嘱託は採用していない)。

 ⑤基準日残高中に特有財産部分が含まれている旨の主張がされた場合は、争いがある限り、主張する側に立証を求める。

 ⑥全体的な寄与分割合は2分の1ルールを原則とし、これと異なる主張をする側に具体的な事実の立証を求める。

 ⑦事案によっては、弁論の全趣旨や一切の事情による最終的な調整を検討するという方針で臨んでいる。

 ⑧以上の過程を通じ、随時、当事者間で婚姻関係財産一覧表データのやりとりをしてもらい、変更があるたびに最新版の一覧表を提出してもらい、期日の都度、争点整理メモとして活用、最終版に近づいた時点でデータとして裁判所に提出してもらっている。

 このような作業をほぼ全件で行うことにより、争点を可視化し、できる限り、審理の漂流を防いでいる。」(P28)

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 「なお、前記のとおり、財産分与に関する処分については、十分な理論的な検討がないままに、種々の金銭給付や債務の分担を求めるような例も見られるところである。しかし、あくまで、分与されるべきは、別居時において存在する積極財産であり、それがない場合には、清算すべき対象がないとするのが原則である。

 婚姻中に給与が取得されているから、それが貯蓄されているはずであるなどとして、その2分の1相当額の支払を求めるなどという主張が散見されるが、このような場合において、資産の存在が立証されることはほとんどないといってよい。」(P28)

 「過去の婚姻費用の分担の調整も財産分与の中で考慮することができるが、常に全額が認められるわけではない。考慮するとしても別居後のものであって、基本的に別居前の婚姻中の生活費の分担の調整までも行うものではないことに留意すべきである。」(P28)

 「なお、標準的算定方式に代わる新たな提言として、日弁連の養育費・婚姻費用の新しい算定方式・算定表に関する提言があるが、公租公課の実額算定の許容、特別経費の不控除、生活費指数・年齢区分の細分化といった提言内容の相当性については、標準的算定方式の前記利点を減殺しないか、義務者側からの納得感などに疑問がある。当面は、標準的算定方式をベースにしつつ、事案に応じて特別の事情を個別具体的に考慮して適切妥当な結論を得る方向性で考えることが相当であろう」(P29)


 

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2018年10月12日 (金)

【離婚】 人事訴訟の審理の実情④ 判例タイムズ

 離婚弁護士必携の「人事訴訟の審理の実情 」です。

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第4 訴状の受理と補正

4 附帯処分等の申立て

  「財産分与に関する処分の申立ては、財産分与請求権の存在を前提としてその具体的内容の形成を求めるものであるから、分与を求める当事者(権利者)からのみ行うことができる」(P15)

 「分与義務者である原告は、被告に対して一定額の財産を分与するから離婚に応じるように求めることはできない」(P15)

 「この附帯処分の申し立てにあたっては、申立てから1年前以降に取得した情報通知書の原本を提出する必要がある。調停段階で取得した古い情報通知書を提出する例が散見されるが、補正を命じることになるので、注意を要する。」(P18)

第5 第1回口頭弁論期日に向けた準備

4 第1回口頭弁論期日の準備

 「東京家裁では、公示送達事件についても事案に応じて原告本人尋問を実施することがある。これについて、代理人(弁護士)の中に抵抗する向きもあるが、実際に、訴状や陳述書の内容とは異なる事実が明らかになることや、本院からの事情聴取が十分でないことが露呈することもある。人事訴訟は公益に関わる事項を対象とするので、被告が出頭しないと予想して十分な準備をしないと本人の意に反する結果となることがあるので注意が必要である。」(P21)

第7 争点整理手続

5 附帯処分等の争点整理

 「特に、附帯処分等については、権利・義務の発生・消滅等についての攻防をする通常の民事訴訟と異なり、権利・義務の存在を前提として、その具体的内容を形成するものであるから、とかくその主張も漠然としたものになりやすい。また、附帯処分等の審理のポイントを理解していない代理人も少なくない。例えば、財産分与について、申立ての趣旨について、金銭清算と現物分与のいずれも求めるかも明らかにせず、漠然と「相当な財産分与を求める」としたり、特有財産(固有財産)の返還や不当利得返還を求める旨の申立てをしたいする代理人も多いのである。」(P27)

 つづき

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2018年10月11日 (木)

【離婚】 人事訴訟の審理の実情③ 判例タイムズ

 判例タイムズ社の「人事訴訟の審理の実情 」の続きです。

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第4 訴状の受理と補正

1 訴状の記載等

 「離婚原因や附帯処分に関して、具体的な記載がされておらず、訴状や附帯処分の申立ての記載としてははなはだ不十分なものが少なくないようである。また、資料の添付もないものが少なくなく、その都度、その提出を求めているが、申立段階における添付の励行が求められる」(P11)

 「また、人事訴訟事件については、必ずしも要件事実が明確ではないものの、「婚姻を継続し難い重大な事由」が離婚原因とされる場合であっても、これを基礎づける具体的事実を明確にしてそれを立証の対象とすべきであることには異論がないと思われるところ、主観的な評価や価値的判断のみを記載した説得力のない訴状が少なくないし、逆に、法律の要件を念頭に置かないまま、当事者が言ったことをただそのままに記載した、はなはだ冗長な訴状も見受けられるところである。訴状作成に当たっては、十分な事情聴取や法的検討が求められているといえよう。」(P11)

 「実際に、身分関係図を作成して提出するような代理人は、訴状の記載も簡にして要を得ていることが多い」(P11)

 「訴状のひな方を添付したが、特に留意してもらいたいのは、附帯処分等についても具体的事由を明記していることと、調停の経過及び予想される争点を記載している点である。この調停の経緯や予想される争点についても全く記載がない訴状が少なくないのが実情である。」(P11)

2 管轄と移送

 「なお、管轄と似て非なるものに『回付』がある。これは司法行政上の本庁と支部の事務分配に関係するものであり、訴訟事件の『移送』とは異なるものである。それゆえ、支部に係属している事件を本庁に回付することを求める申立ては許されず、回付の決定に対する抗告も許されないのである。これを『移送』と間違える場合や、自庁処理の問題であると誤解をしている場合も多いので、正確な理解が望まれるところである。」(P13)

3 訴訟物

 「不貞の立証 離婚原因として、不貞行為を主張するものが多くみられるが、被告が不貞行為を自認している場合やまさに不貞行為の現場を押さえた証拠が提出されない限り、不貞行為の存在を認定することは難しいものといえる。実務上、しばしば、興信所や探偵社等の調査書を提出したり、パスコンや携帯電話のメール等をプリントアウトしたものなどが書証化されたりすることがあるが、これだけでは、不貞行為の立証としては十分ではないものも少なくない。このような場合には、やはり5号事由を主張するかどうかを釈明し、明確にさせるようにしている。」(P14)

 

 

 

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2018年10月10日 (水)

【離婚】 人事訴訟の審理の実情② 判例タイムズ

 離婚を取り扱う弁護士であれば必読書である「人事訴訟の審理の実情 」の続きです。

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 第1章東京家庭裁判所における人事訴訟事件の運用について田舎弁護士が気になる点を紹介します。

第2 調停手続との関係

 

  1 調停前置主義の意義

 「調停を前置していないとして、訴えの却下を求めるとの本案前の答弁をする代理人もいるが、これなどは調停前置主義を正しく理解していない典型であろう」(P4)

  2 調停手続と訴訟手続との関係

 「それゆえ、訴訟において書証等として原本の取調べを求める予定のものについては、調停段階においては、原本自体を提出しないようにすべきであろう」(P4)

第3 保全処分事件の運用

 1 民事保全処分と審判前の保全処分

 「人事訴訟を本案とする保全命令については、本案係属要件はないものの、本案訴訟において被保全権利が形成される蓋然性の主張及び疎明を要することは当然である。それにもかかわらず、この点について最低限必要な具体的主張もない申立てが少なくない。事前の十分な準備が強く望まれる。」(P8)

 「財産分与請求権を被保全権利とする仮差押えの場合、『当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮』した上で、財産分与として請求債権額の支払を命ずる本案判決がなされる蓋然性の疎明が必要である。 

 清算的財産分与については、分与対象財産確定の基準日(通常は別居日)に存在した相手方名義共有財産の存否及び額の疎明にとどまらず、自己名義の共有財産の存否及び額も疎明する必要があり、基本的には、両者の合計額の2分の1から自己名義の共有財産の合計額を控除した差額が清算的財産分与としての請求債権額の上限となるから、これを意識した主張及び疎明が求められる。

 これに対して、特定の不動産についての財産分与請求権に基づく登記請求権を被保全権利とする処分禁止の仮処分については、本案において特定の不動産の現物分与が認められる蓋然性の疎明が必要であるが、この疎明は容易ではない。

 具体的には、当該不動産が実質的共有財産であることを前提に、

①当事者が当該現物を必要とする程度、

②当事者双方の資力、

③当該財産の取得・維持についての当事者双方の貢献度、

④当該財産についての利害関係、

⑤抵当権の存否、

等を考慮した上で、債務者名義の当該財産を債権者に現物分与する本案判決がなされる蓋然性を疎明する必要がある。

 しかしながら、このような蓋然性の疎明がされておらず、仮処分申立てを取り下げた上で仮差押えとして申立直す例が多い(なお、相手方単独名義の特定の不動産の2分の1について処分禁止の仮処分を申し立てる例も散見されるが、本案訴訟で一方当事者に他方当事者名義の不動産の2分の1の現物分代を命じるような判決は考えがたく、このような処分禁止の仮処分を認めることもまずない。)。

 処分禁止の仮処分なのに、財産分与の対象とならない当事者の特有財産(固有財産)に関する権利を主張するものも散見される。」(P8~P9)。

 

 

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2018年10月 8日 (月)

【離婚】 算定表の上限額である2000万円をこえている場合!?

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 家庭の法と裁判No16号で紹介された東京高裁平成28年9月14日決定です。義務者がなんと3900万円の給与収入があったという事案で、権利者は70万円位の収入しかありません。

 高裁は、月額20万円としました。なんかダイブ少ないような気もします。

 別居中の夫婦間において、妻である相手方が、夫である抗告人に対して、毎月相当額の婚姻費用の支払いを求める事案について、

 いわゆる標準算定方式を前提としつつ、

 義務者の年収がいわゆる算定表の上限である2000万円を相当ていど超えている場合において、

 基礎収入を算定するにあたつては、税金及び社会保険料の各実額、職業費並びに特別経費に加え、貯蓄分を控除すべきであるとした事例

 算定表の上限を超える場合の婚姻費用の算定方法については、ア標準算定方式の上限額を用いて算定する方法、イ基礎収入が総収入に占める割合を標準算定方式の上限額に対する数値より若干低くして算定する方法、エ基礎収入の算定にあたり、総収入から控除する各費目の額・割合を修正したり、更に貯蓄分を控除したりする方法の他、エ同居中の生活レベル等から相当な婚姻費用を認定する方法があります。

 前記東京高裁は、ウに近い方法で算出しております。

 算定表の上限を超えるケースで、田舎弁護士はほとんど経験したことがありませんね。

 1度だけあったようななかったような・・・・

 夫婦間に子どもがいるようなケースでは、算定表の金額は低くおされられているような気がしますので、算定表の金額よりも多く支払ってもらいたいですね。

 

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2018年10月 7日 (日)

【離婚】 モラスハラスメントのご相談事案!?

 「家庭の法と裁判」No16号が送られてきました。DV事件の実情として、特集記事がくまれていました。

 その中で、DV被害者の代理人から見た実務の現状と課題については、参考になります。

 DV防止法でいう「暴力」ですが、DV防止法1条の一般的な「暴力」と、保護命令の要件としての同法10条1項の「暴力」とは、異なる用いられ方がされているので注意が必要です。

 1条にいう「配偶者からの暴力」は、身体に対する暴力のみならず、これに準ずる心身に有害な影響を及ぼす言動も含まれておりますが、保護命令の発令の要件での暴力は、身体に対する暴力に限定されていますので、注意が必要です。

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 最近、身体的な暴力事案のみではなく、精神的な暴力、つまり、人格を否定するような暴言を吐くこと、何を言っても無視をすること、交友関係を細かく監視すること等で、夫婦関係が悪くなるケースが少なくありません。いわゆるモラルハラスメント事案です。

 しかしながら、「DV被害者の代理人から見た実務の現状と課題」にて打越さく良弁護士は、モラハラ事案は認定が困難な事案が少なくないと説明されています。

 例えば、身体的な暴力を振るわれた被害者からの離婚請求を認めた事案は少なくありません。

 しかしながら、打越弁護士は、身体的な暴力を伴わないモラハラ事案については、次のように説明されます(同書P52)。

 「DV防止法(前文、1条)は、精神的暴力もDVであると認めた。

 しかし、精神的暴力のみの案件では、相当長期間の別居などの他の事由を重ねて主張しなければ、離婚請求が認容されにくい。

 東京高裁平成13年1月18日は、「第1審被告は相応の社会的経験を有し、社会の良識に従った対応が期待できるものと思われる。」等として、夫からの精神的暴力を受けてきたと主張した妻の請求を斥けたが、裁判におけるモラルハラスメントの認定の困難さを浮き彫りにするものとの指摘がある。」

 田舎弁護士の印象でも、モラハラ事案は、性格の不一致と評価されることが多く、また、恐怖を感じるほどの怒鳴り声等についても録音等がなければ、立証が困難なことが多いように思われます。

 そもそも、身体的な暴力により夫婦関係が破綻した場合でも、不貞行為の場合と比べて、慰謝料の金額は大きくならないという印象がありましたが、この文献でも、「主な慰謝料事由が不貞である場合の平均認容額が223万円に対して、暴力である場合の平均認容額は123万円にとどまる。」と紹介されています。

 身体的な暴力が伴わないDVの場合は、認定の困難さを感じます。

 また、DVを受けている側は、子どもの面会交流は回避したいと考える方がほとんどですが、裁判所の実務では、「DVがあった場合でも一概に面会交流を禁止・制限すべき事由にあたるとはいえず、第三者機関が関与することにより、面会交流を実現する可能性が検討されるべきとされる。」(同書P54)とされています。

 モラハラ事案につきネットで検索してそれを裁判所でも当然受け入れられるとの誤解で、ご相談にこられる方がおられますが、必ずしもそうではない場合も少なくないので、注意が必要です。

 DV事案については、「家庭の法と裁判」等の家事事件・少年事件の専門誌を定期購読して勉強されている弁護士にご相談されることをお勧めいたします。

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2018年10月 2日 (火)

【離婚】 人事訴訟の審理の実情① 判例タイムズ

 判例タイムズ社から平成30年3月に出版された家族問題を取り扱う弁護士であれば、絶対に欠かすことができない「人事訴訟の審理の実情 」が出版されました。

 3章から構成されています。

 ①東京家庭裁判所における人事訴訟事件の運用について

 ②人事訴訟事件における書記官事務

 ③人事訴訟事件における家庭裁判所調査官による事実の調査の実情について

 なお、東京家裁のHP には、書式が掲載されています。

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